Ondernemer en scheiding

Ondernemer & huwelijkse voorwaarden

Huwelijkse voorwaarden zijn niet altijd de oplossing om tot een redelijke verdeling van vermogen bij echtscheiding te komen. De huwelijkse voorwaarden zien niet zo uit zoals ze hadden verwacht. Ondernemers zetten vaak alles goed op papier, maar privé is het meestal veel slechter geregeld. In huwelijkse voorwaarden de is vaak een verrekenbeding opgenomen. De inhoud en aard van dit beding kan bepalend zijn …………… (zie sub link vermogensverdeling)

De partner- en kinderalimentatie, voor zowel partner als eventuele kinderen, wordt bij een scheiding afgestemd op de financiële draagkracht van de meest verdienende. Maar wat is het inkomen van een ondernemer? Bij een eenmanszaak of maatschap is dat de winst. Hoe wordt de winst bij een directeur grootaandeelhouder(d.g.a.). Het aan hem/haar zelf toegekende salaris zegt vaak weinig.

Draagkracht

Om een dergelijke creativiteit te beteugelen wordt er gekeken naar de winst van de afgelopen drie jaar. „Maar ook de toekomstige winstverwachtingen spelen een rol. Zijn die minder positief, dan verlaagt dat de draagkracht van de ondernemer. Dat kan veel discussie opleveren.

Een grootaandeelhouder met een eigen bv (d.g.a.) heeft wél een salaris. Alleen bepaalt de d.g.a. de hoogte zelf. „Dat kan hij dus met opzet heel laag houden”.De rechter zal daarom onder meer checken of dit salaris marktconform is en in het scheidingsjaar niet ineens een sprong omlaag maakt. Een rechter zal ook rekening houden met de financiële situatie van een bedrijf. Gaat het niet goed met het bedrijf, dan zal dat doorgaans leiden tot een lagere alimentatie. Voor de partner van de ondernemer kan dat als een volstrekte verrassing komen.

Bij huwelijkse voorwaarden heeft de partner van de ondernemer, afhankelijk van de inhoud daarvan, recht op de helft van de waardegroei van het bedrijf, tenzij anders afgesproken. Op basis van het verrekenbeding zouden partners elk jaar moeten bijhouden met welk bedrag het vermogen is gegroeid en dit jaarlijks onderling verrekenen. Doorgaans gebeurt dat niet, en moet het achteraf worden uitgezocht. Als alles niet goed is bijgehouden, wordt dat een puinhoop. Een rechter kan dan zelfs besluiten alles toch maar fiftyfifty te delen.

In huwelijkse voorwaarden mag je echter veel regelen. De partners hebben ervoor gekozen om het bedrijf geheel buiten een scheiding te houden. Het deel dat de ondernemer bij een scheiding namelijk moet afrekenen met zijn ex-echtgenote, kan flink tegenvallen. Vaak zijn ze onaangenaam verrast t.a.v. de….. hoeveelheid bedrijfsdocumenten die ze moeten overleggen en de aanspraken die hun ex heeft.
En ook voor de partner kan het tegenvallen. Is de waardegroei van het bedrijf eenmaal berekend, dan betekent dit nog niet dat de partner inderdaad de helft krijgt. De uitbetaling van dat kapitaal mag het voortbestaan van het bedrijf namelijk niet in gevaar brengen. Maar hoeveel geld kun je aan een bedrijf onttrekken, zonder het te beschadigen?

Geen cash overmaken, maar afrekenen in aandelen van het bedrijf zelf, lijkt dan een goede oplossing. De ex-partner wilt echt geen aandelen hebben in een bedrijf waar je ex aan het roer staat. Er blijft een financiële verstrengeling. Een cashafwikkeling bij scheiding is vaak beter.

Dat een echtscheiding één van de meest emotionele gebeurtenissen in iemands leven is, is een open deur. Daarnaast heeft een echtscheiding vaak ook nog eens ver strekkende financiële gevolgen.

De positie van een d.g.a. is een bijzondere. Hij heeft namelijk verschillende petten op. Hij is zowel werknemer als aandeelhouder, maar soms ook verhuurder, bijvoorbeeld van een pand aan de BV. Dit heeft tot gevolg dat bij een echtscheiding, meer zaken aan de orde komen door het ondernemerschap dan bij een “normale” echtscheiding.

Daarnaast vormt de onderneming ook nog de bron van inkomen. Een echtscheiding, waarbij partijen elkaar- vaak door emotie gedreven- het leven zuur maken, gaat dan ten koste van de onderneming en de bron van inkomen. En dit heeft dus ook invloed op de alimentatie die betaald kan worden. Een vechtscheiding kent in dat opzicht alleen verliezers.

Ik werk samen met gerenommeerde advocaten op het gebied van echtscheidingsrecht. Deze kunnen indien noodzakelijk worden ingeschakeld. Uiteraard werk ik ook graag samen met uw advocaat.

Onderstaand zal worden ingegaan op de bijzonder aspecten die van toepassing kunnen zijn.

Wat gebeurt er met de aandelen van de BV bij een echtscheiding?

Dat hangt helemaal af van de wijze waarop de d.g.a. getrouwd is, in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden.

Gemeenschap van goederen

De aandelen vallen in de gemeenschap; het maakt niet uit op wiens naam de aandelen staan. Vaak worden de aandelen toe gescheiden aan de degene die de onderneming drijft, terwijl de ander een vergoeding ontvangt voor de waarde van de helft van de aandelen. Deze toebedeling wordt door de wetgever gezien als de verkoop van 50% van de aandelen van de BV. door de partner die overdraagt. Hierover is inkomstenbelasting verschuldigd van 25 % over het verschil tussen wat de aandelen waard zijn en de prijs waarvoor de aandelen zijn gekocht.

Deze belastingheffing kan worden doorgeschoven. Hieraan zijn wel zeer strikte voorwaarden verbonden onder andere dat de scheiding van de huwelijksgoederengemeenschap moet plaats vinden binnen twee jaar na de ontbinding van het huwelijk. Een datum om goed in de gaten te houden!

Ook handig om te weten is dat de aandelen door een notariële akte moeten worden overgedragen aan de echtgenoot die de aandelen overneemt. Dit wordt vaak vergeten; men denkt eigenaar te zijn, maar de levering heeft niet plaats gevonden. Dit kan tot vreemde situaties leiden.

Huwelijkse voorwaarden

Bent u buiten elke gemeenschap van goederen getrouwd, dan heeft u ieder uw privé vermogen. De aandelen behoren dan toe aan de echtgenoot op wiens naam de aandelen staan.
Er zijn hier twee situaties te onderscheiden:

• De aandelen staan op naam van een echtgenoot. De scheiding heeft geen gevolgen, want er veranderd niets aan de aandelenverhouding. Er bestaat voor de andere echtgenoot geen recht op een uitkering van de waarde van de aandelen.
• De aandelen staan op naam van beide echtgenoten. Indien als gevolg van de scheiding aandelen worden overgedragen, heeft dit belastingheffing tot gevolg. De doorschuiving, zoals omschreven bij gemeenschap van goederen werkt hier niet. Toch komt het in de praktijk vaak voor dat men aandelen wil overdragen, maar de belastingheffing zit in de weg.

Toch zijn er oplossingen om belastingheffing te vermijden.

De echtgenoten stellen in het zicht van de scheiding, voor de aandelen een beperkte gemeenschap op. Hierbij maken alleen de aandelen deel uit van de beperkte gemeenschap; de aandelen worden vervolgens toe gescheiden aan de echtgenoot die de aandelen op naam wenst te hebben. Belastingheffing blijft achterwege.

De BV wordt gesplitst zodanig dat de onderneming in een BV komt en de andere partner krijgt een BV met daarin bijvoorbeeld een vergelijkbare waarde in kasgeld of een deel van de onderneming.

Voorwaarde is wel- maar dat zal wel duidelijk zijn- dat er géén sprake moet zijn van een vechtscheiding!

Huwelijkse voorwaarden met verrekeningbedingen

De wetgever heeft tevens rekening gehouden met de bijzondere positie van de ondernemer. In artikel 141 lid 4 en 5 zijn hierover bepalingen opgenomen. In lid 4 wordt bepaald dat ingeval een echtgenoot die in overwegende mate bij machte is te bepalen wat er gebeurt met de winsten in een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming (d.g.a.) deze niet uitgekeerde winsten “voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd” eveneens in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot. De d.g.a. die jaarlijks zijn winst toevoegt aan het eigen vermogen heeft dus een verrekenplicht voor zover er sprake is van een uitkeerbare winst. In ieder individueel geval zal moeten worden beoordeeld of een winst al dan niet uitkeerbaar is. Dezelfde regeling is van toepassing indien een onderneming op eigen naam wordt uitgeoefend (lid 5).

Er zijn veel huwelijkse voorwaarden met verschillende soorten verrekeningbedingen. Het voert hier te ver om op de verschillende types van bedingen in te gaan. Het vergt altijd nauwkeurige bestudering van deze bedingen, waarbij tevens rekening moet worden gehouden met de fiscale gevolgen daarvan.

Terbeschikkingstelling

Als u als d.g.a. vermogensbestandelen, bijvoorbeeld een pand, ter beschikking stelt aan uw BV, zijn de inkomsten hieruit belast in Box 1, via de zogenaamde terbeschikkingstellingsregeling.

Bent u in gemeenschap van goederen gehuwd, moeten de inkomsten uit de terbeschikkingstelling aan u en uw echtgeno(o)t(e) ieder voor 50 % worden toegerekend. In de praktijk was het niet altijd duidelijk hoe met een dergelijke vermogensbestanddeel moet worden omgegaan ingeval van echtscheiding.

Vanaf 2012 mag het vermogensbestanddeel geruisloos, dus zonder belastingheffing, worden doorgeschoven als een van de partners de terbeschikkingstelling voortzet. Er kan alleen geruisloos worden doorgeschoven naar de partner die een aanmerkelijk belang houdt in de BV, waaraan het vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld.

Belangrijk om te weten is dat de doorschuiving automatisch werkt, indien aan de voorwaarden wordt voldaan. Wil men toch afrekenen, dat kan soms voordeliger zijn, moet men dit kenbaar maken aan de belastingdienst en wel door middel van een gemeenschappelijk verzoek.

Pensioenrechten

Veel ondernemers bouwen hun pensioenrechten op binnen de BV, of wel in eigen beheer. Bij echtscheiding moeten deze pensioenrechten worden verdeeld, ongeacht of men binnen of buiten gemeenschap van goederen is gehuwd. Dit is het gevolg van de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding, die ook op eigen beheer situaties van toepassing is. Op grond van deze wet heeft de partner recht op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen alsmede bijzondere nabestaandenpensioen. Alleen als de huwelijkse voorwaarden of de echtscheidingsconvenant de werking van deze wet uitsluiten, komt aan de partner geen rechten op pensioen toe.

Hoe werkt het? De partner die aan deze wet rechten kan ontlenen, krijgt in principe een uitgesteld recht op pensioen, dat wil zeggen, als degene op wie de verplichting drukt met pensioen gaat, gaat ook het ouderdomspensioen voor de gerechtigde in.

Ingeval van een pensioen in eigen beheer zal de vereveningsgerechtigde zich binnen twee jaar na de ontbinding van het huwelijk moeten melden bij de BV van de vereveningsplichtige om de rechten geldend te maken. Ik adviseer hierbij dit altijd per aangetekende brief te doen.

Afstorting van de verplichting

Sinds een aantal jaren is het vaste jurisprudentie dat de opgebouwde rechten van de gerechtigde tot de aanspraak op pensioen in principe afgestort moeten worden bij een externe pensioenverzekeraar.

Aan deze verplichting kan alleen worden ontkomen als de liquide middelen in de BV ontbreken en er ook geen andere mogelijkheden zijn om liquide middelen vrij te maken, zonder de continuïteit van de BV in gevaar te brengen.

De huidige crisis brengt mee dat de afstorting van pensioenverplichting steeds moeilijker wordt. De rente standen zijn hier grotendeels debet aan. De lage rente brengt mee dat bij afstorting een hoog kapitaal noodzakelijk om de afstorting te betalen, terwijl fiscaal nu juist met een hoge ( verplichte ) rente gewerkt moet worden.

Wat is de waarde van de onderneming?

Bij de echtscheiding van een ondernemer of een d.g.a komen een aantal factoren kijken die de zaak extra complex maken. Op het eerste gezicht lijkt de d.g.a lijkt immers een gewone werknemer, die salaris ontvangt. Het grote verschil is dat hij zelf de hoogte van zijn salaris vaststelt. Dit geldt ook voor dividend uitkeringen en opnames in rekening courant. Daarnaast is er nog de vraag naar de waarde van de aandelen die in het bezit zijn van de d.g.a/ De d.g.a. heeft met andere woorden meerdere petten op.

Vragen die bij een echtscheiding van een d.g.a. aan de orde kunnen zijn:

• Wat is de verhouding tussen het salaris of managementfee en de hoogte van de winst van de d d.g.a. ?
• Wat is het inkomen van de d.g.a. voor de berekening van de hoogte van de alimentatie; telt dividend en opnames in rekening courant mee?
• Wat is het inkomen in de toekomst zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt?
• Wat is de waarde van de aandelen van d.g.a ?

Daarnaast komt het vaak voor dat er veel wantrouwen is tussen de partners, met name van de kant van de partner, niet d.g.a. Dan komen er vragen naar voren als:

• Wordt de winst kunstmatig laag gehouden?
• Is er alleen een commerciële balans of ook nog een fiscale balans en wat zijn de verschillen?
• Is er in voldoende mate rekening gehouden met de goodwill, deelnemingen en afschrijvingen?
• Zijn eenmalige kostenposten geëlimineerd voor de berekening van de winst en wat zijn de stille reserves?