Akte van erkenning
De erkenning kan geschieden voor de geboorte, tijdens of na geboorteaangifte, na zijn overlijden indien het kind afstammelingen heeft nagelaten.
In de meeste gevallen zullen ongehuwden die samen een kind hebben gekregen een akte van erkenning opmaken. Deze akte moet worden opgemaakt bij een ambtenaar van de burgerlijke stand. Zo nodig kan dat ook de erkenning bij een notariële akte plaatsvinden. De erkenning kan plaatsvinden voor de geboorte, bij aangifte van de geboorte of een tijd na de geboorte. De erkenning heeft geen terugwerkende kracht en werkt dus niet terug tot aan de geboorte van het kind.
Geen erkenning mogelijk
Een man kan een kind niet erkennen wanneer het kind geboren is buiten zijn eigen gezinsleven. In deze situatie heeft de man elders een gezin, maar bij een andere vrouw nog een kind verwekt. De man kan het kind van deze andere vrouw alleen erkennen wanneer komt vast te staan dat de man nauwe persoonlijke betrekkingen heeft met het te erkennen kind. Dit is moeilijk te beoordelen, omdat de man met zijn eerste gezin over het algemeen al nauwe persoonlijke betrekkingen heeft.
De meeste problemen gaan over de toestemming die de moeder van kind het moet geven indien de man het kind wil erkennen. Geeft de moeder geen toestemming tot erkenning van het kind, dan kan de man vervangende toestemming tot erkenning verzoeken bij de rechtbank. Daarvoor is een advocaat nodig. Deze vervangende toestemming kan ook gevraagd worden wanneer het kind van twaalf jaar of ouder geen toestemming verleent of wanneer degene die toestemming moet verlenen dit niet mag of is overleden.
Vervangende toestemming (bij rechtbank)
In de procedure tot vervangende toestemming tot erkenning spelen drie partijen een rol: degene die wil erkennen, de moeder en het kind. Over het algemeen spelen de belangen van het kind de belangrijkste rol binnen deze procedure. Minderjarige personen worden altijd vertegenwoordigd. De rechtbank stelt een bijzondere curator aan. Deze curator komt op voor de belangen van het kind, aangezien het kind zelf nog te jong is om dit te doen. Voor een dergelijke procedure heeft u als partij (vader of moeder) een advocaat nodig.
Vervangende toestemming kan alleen worden aangevraagd wanneer kan worden aangetoond dat de man die wil erkennen de verwekker van het kind is. Dit betekent dat de man de biologische vader moet zijn, hij moet zelf de daad van verwekking hebben verricht. Of er sprake is van verwekkerschap, kan worden vastgesteld door een DNA-onderzoek. De rechter kan dit DNA-onderzoek ambtshalve (dus uit zichzelf) gelasten.
Binnen de procedure zal de rechter een belangenafweging maken. Het belang van de verwekker om een kind te erkennen. Het belang van de moeder op een ongestoorde relatie met haar kind. Bij het belang van het kind moet worden gekeken naar omstandigheden, zoals de sociale en emotionele ontwikkeling van het kind. Word deze ontwikkeling geschaad door de erkenning? Dan zal de rechter het erkenningsverzoek van de man niet honoreren.
Om de procedure te frustreren kan de moeder het kind laten erkennen door een andere man dan degene die het kind wilde erkennen (de biologische vader). Is er echter al vervangende toestemming gevraagd aan de rechtbank, dan is de erkenning van de andere man een voorwaardelijke erkenning. Deze erkenning kan nog worden vervangen door de erkenning van de man die vervangende toestemming tot erkenning heeft gevraagd.
Juridisch ouderschap
In het spraakgebruik worden er verschillende betekenissen toegekend aan het woord ‘ouderschap’. Soms wordt biologisch ouderschap bedoeld, soms juridisch ouderschap en soms sociaal ouderschap. Waar ik in dit artikel schrijf over ‘ouderschap’, bedoel ik daarmee juridisch ouderschap, tenzij anders is aangegeven. Een kind kan één of twee juridische ouders hebben.
Zoals ik hierboven heb uitgelegd, heeft het (ouderlijk) gezag betrekking op verzorging en opvoeding, vertegenwoordiging en vermogensbeheer tijdens de minderjarigheid van een kind. Gezag eindigt bij de meerderjarigheid van een kind. Dit alles geldt niet voor het juridisch ouderschap.
Juridisch ouderschap geeft een afstammingsband met het kind. Dat betekent dat het kind ‘familie’ is en een familieband heeft met de ouders en met de familie van de ouders. Door het juridisch ouderschap wordt een kind kleinkind van de grootouders, enzovoorts. Deze familieband eindigt niet als een kind meerderjarig wordt. Behalve emotionele aspecten, kleven er aan deze juridische afstammingsband ook belangrijke juridische gevolgen, bijvoorbeeld ten aanzien van nationaliteit, naamrecht, erfrecht, erfbelasting, schenkbelasting, inkomstenbelasting, alimentatie en wezenpensioen.
Duo moederschap/meemoeder
Vrouw-vrouwrelaties en man-manrelaties zijn met betrekking tot het juridisch ouderschap niet zonder meer gelijk te stellen aan vrouw-manrelaties. Omdat er veelal een derde partij bij de totstandkoming van het ouderschap betrokken is, is ouderschap binnen deze relaties juridisch gecompliceerder en moet er naar het concrete geval gekeken worden. Van duo moederschap wordt gesproken indien van twee samenwonende vrouwen één (in verband met een gezamenlijke kinderwens) door kunstmatige inseminatie met het zaad van een onbekende donor moeder is geworden en de ander stiefouderadoptie verzoekt. Een duomoeder of meemoeder is de vrouwelijke partner van de biologische moeder.
Wanneer er sprake is van een onbekende zaaddonor, kan een duomoeder automatisch juridisch ouder worden door huwelijk of geregistreerd partnerschap.
In alle andere gevallen kan zij het kind erkennen (kan ook al vóór de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand worden geregeld). Op het moment van de geboorte van het kind is de duomoeder juridisch ouder. Wanneer sprake is van een bekende biologische vader, dan kunnen de moeders en deze vader ook afspreken dat niet de duomoeder maar de biologische vader de tweede juridische ouder wordt van het kind.
Vanaf 1 april 2014 kunt u ook in juridisch opzicht moeder (meemoeder) worden van een kind dat u niet zelf op de wereld hebt gezet. U kunt de meemoeder worden door het kind te erkennen of een donorverklaring te overleggen. Dit geldt ook in het geval u een geregistreerd partnerschap of een huwelijk bent aangegaan met de biologische moeder. Erkenning gebeurt bij een ambtenaar van de burgerlijke stand.
Indien de meemoeder geen juridisch ouder van het kind is, dan is het kind volgens de wet geen erfgenaam van de meemoeder. Dat kan wel bij testament hersteld worden.
Het juridisch ouderschap van lesbische paren is dus gelijk geworden aan dat van heteroseksuele paren. De partner van de moeder (‘de meemoeder’) is dan zonder een adoptieprocedure ook juridische moeder van het kind. Volgens de nieuwe wet wordt de meemoeder bij getrouwde lesbische stellen of geregistreerd partnerschap automatisch ook juridisch moeder. Bij samenwonende stellen kan dat via erkenning, een procedure die veel eenvoudiger is dan de adoptieprocedure die nu moet worden gevolgd.
Meemoederschap van rechtswege
Een duomoeder kan automatisch juridisch ouder worden bij de geboorte van een kind. De moeder en de duomoeder moeten getrouwd of geregistreerd partner zijn. Ook moet de biologische vader een onbekende donor zijn volgens de definitie in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Zodat duidelijk is dat de vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. Met een verklaring van de Stichting donorgegevens legt u vast dat het om een anonieme donor gaat. U kunt de verklaring juridisch ouderschap digitaal aanvragen op de website Donorgegevens.nl. Deze verklaring geeft u aan de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de aangifte van de geboorte van het kind.
Zoals gezegd indien een kind op of na 1 april 2014 is geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de moeders én er sprake is van een “aanvankelijk anonieme donor”, dan zijn beide moeders van rechtswege (dus automatisch) samen de juridische ouders.
Tweede juridische ouder
De wet geldt overigens alleen als de donor anoniem is. Bij een bekende donor bepaalt de moeder, dus de barende vrouw, wie de tweede juridische ouder van het kind wordt: de donor of de meemoeder. Ook al is er geen biologische bloedverwantschap tussen kind en meemoeder, er geldt dus wel een juridische bloedverwantschap.
Meemoederschap door erkenning
Indien het moederschap niet van rechtswege is ontstaan, dan kan de meemoeder (sinds 1 april 2014) juridisch ouder worden door middel van erkenning. Dit geldt dus ook voor kinderen die geboren zijn vóór 1 april 2014. De erkenning vindt vóór of na de geboorte plaats, bij de Burgerlijke Stand. Erkenning na de geboorte heeft geen terugwerkende kracht. Zo mogelijk is dus een erkenning vóór de geboorte aan te bevelen. Aan de erkenning van een kind is geen maximum leeftijd verbonden, noch voor de ouder, noch voor het kind. Indien het kind 12 jaar of ouder is, is wel toestemming van het kind vereist. Zolang het kind nog niet de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is voor erkenning (door wie dan ook) toestemming nodig van de biologische moeder.
Indien de meemoeder het kind wil erkennen, maar de biologische moeder (of het kind van 16 jaar of ouder) daarvoor geen toestemming verleent, dan kan de meemoeder vervangende toestemming vragen aan de rechter, op grond van het feit dat zij als partner van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad.
De meemoeder is niet de enige die zo’n verzoek kan doen; ook de donor die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staat, kan dit verzoek indienen. Van een “donor” is sprake, indien het kind door kunstmatige bevruchting is verwerkt.
Indien het kind op natuurlijke wijze is verwekt, dan spreekt met van een “verwekker” in plaats van een donor. Indien de verwekker het kind zou willen erkennen en hij daarvoor geen toestemming van de biologische moeder (of van het kind van 16 jaar of ouder) verkrijgt, dan kan hij ook vervangende toestemming voor erkenning aan de rechter vragen.
Voor de biologische vader (de donor met familieband of de verwekker) geldt dat zijn verzoek door de rechter kan worden gehonoreerd, “tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.”
Een kind kan maximaal twee ouders hebben en uit het bovenstaande blijkt dat de biologische moeder een belangrijke rol speelt bij de bepaling wie de tweede ouder wordt: zij heeft in beginsel immers het recht haar toestemming voor erkenning te verlenen aan ofwel de meemoeder ofwel de biologische vader. Alleen de rechter kan haar keuze nog overrulen.
Indien de meemoeder het kind – met toestemming van de biologische moeder – heeft erkend en de donor met family life daarna ook juridisch ouder wil worden, dan heeft hij de mogelijkheid om alsnog vervangende toestemming voor erkenning aan de rechter te vragen. De rechter zal dan een belangenafweging maken. Mocht het verzoek van de donor succesvol zijn, dan wordt de eerste erkenning (door de meemoeder) vernietigd ten behoeve van de tweede erkenning (door de donor). Het wezenlijk belang van een notarieel donorcontract moge hier duidelijk zijn: wat zijn de intenties geweest van de wensmoeders en de donor? Wat is er afgesproken?
Donorcontract
Anders dan een onderhandse donorovereenkomst, geeft een notarieel donorcontract dwingendrechtelijk bewijs. Dit is van wezenlijk belang, zowel ter bescherming van de rechten van de moeder(s) als ter bescherming van de rechten van de donor.
De donor wil in het algemeen niet – tegen de afspraken in – geconfronteerd worden met een procedure van de moeder of het kind tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Dat zou voor hem immers een financiële onderhoudsverplichting met zich mee brengen en bovendien een ongewenste afstammingsband. Hij wil zo’n risico in het algemeen uitsluiten.
Voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is (onder meer) vereist dat hij verwekker is van het kind (dus dat het kind op natuurlijke wijze is verwekt). In een donorcontract kan worden vastgesteld dat het een kunstmatige bevruchting betreft en dat de bevruchting niet op natuurlijke wijze zal plaatsvinden. Deze vaststelling levert voor de donor dwingend bewijs op dat hij donor is en geen verwekker. Daarmee is het risico op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor hem uitgesloten. Een mogelijke procedure daartoe zal niet kunnen slagen.
De moeder(s) willen in het algemeen niet geconfronteerd worden met een donor die – tegen de afspraken in – juridisch ouderschap opeist en daartoe vervangende toestemming voor erkenning bij de rechter vraagt. Dat zou immers kunnen betekenen dat het juridisch ouderschap van de meemoeder wordt vernietigd en dat de donor ouderschapsrechten krijgt.
Voor vervangende toestemming tot erkenning is vereist dat het om een ‘verwekker’ gaat, ofwel dat het een donor met een nauwe persoonlijke betrekking met het kind betreft. Het verwekkerschap kan – zoals hierboven staat vermeld – gemakkelijk dwingendrechtelijk worden uitgesloten, door vaststelling van kunstmatige bevruchting in de donorovereenkomst. In het geval het een donor met een nauwe persoonlijke betrekking met het kind betreft, dan zal de rechter een belangenafweging maken. In dat geval is het van groot belang dat dwingendrechtelijk is vastgesteld wat de intenties en afspraken zijn geweest tussen de donor en de moeder(s).
Het is mogelijk dat bepaalde afspraken van een donorcontract in een juridisch geschil door een (Europese) rechter nietig worden geacht, wegens strijd met de goede zeden en openbare orde (artikel 3:59 jo. 3:40 van het Burgerlijk Wetboek). Daarbij speelt de vraag in hoeverre het (ethisch) is toegestaan om bij voorbaat afspraken te maken over zaken die zulke persoonlijke rechten en plichten aangaan.
Anderzijds zal een rechter bij de belangenafweging veel waarde hechten aan de afspraken die partijen aanvankelijk hebben gemaakt en bij de intenties die er zijn geweest. Het belang van een notariële akte blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad, gewezen op 26 juni 2009. In die casus vorderde de vrouw van de man een maandelijkse bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De man voerde daartegen aan dat hij niet onderhoudsplichtig is, omdat hij donor was geweest en geen verwekker. Om zijn stelling kracht bij te zetten, overhandigde hij een kopie van de onderhandse donorovereenkomst die hij met de vrouw had gesloten. De vrouw ontkende vervolgens dat zij een donorovereenkomst met de man had gesloten en betwistte de echtheid van haar handtekening. De man kon de echtheid van de donorovereenkomst niet bewijzen. Ook in hoger beroep kwamen het Hof en de Hoge Raad tot de slotsom dat de man er niet in geslaagd was om te bewijzen dat de vrouw de donorovereenkomst heeft getekend en dat er sprake is van donorschap. De man kon niet bewijzen dat het kind op niet-natuurlijke wijze was verwekt. Hij werd daarom aangemerkt als verwekker, op grond waarvan hij onderhoudsplichtig werd. Deze casus zou waarschijnlijk een andere uitkomst hebben gehad als de donorovereenkomst in de vorm van een notariële akte was gegoten. Een notariële akte levert immers dwingend bewijs op. De vrouw zou in dat geval dus niet succesvol de echtheid van haar handtekening hebben kunnen betwisten.
“Co-ouderschapscontract”
Het komt steeds vaker voor dat de donor, al dan niet met zijn partner, wel een rol wil vervullen bij de verzorging en opvoeding van het kind. In die gevallen is het van groot belang dat de donor en de biologische moeder, al dan niet met hun partners, samen goede afspraken maken. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in een zogenaamd “co-ouderschapscontract”. Dit contract is gebaseerd op een donorcontract en is uitgebreid met de gemeenschappelijke intenties en afspraken over het delen van verantwoordelijkheden, rechten en verplichtingen ten aanzien van de verzorging en opvoeding van het kind. In zo’n contract wordt uiteraard ook vastgelegd wie het juridisch ouderschap zal verkrijgen en wie met het (ouderlijk) gezag zal worden belast. Een co-ouderschapscontract is verre van standaard en vergt een goede voorbereiding.
Achternaam
Als een kind bij de geboorte één ouder heeft, dan krijgt het kind in principe de achternaam van die ouder.
Als er bij de geboorte van rechtswege gezamenlijk ouderschap is ontstaan (de ouders zijn gehuwd/geregistreerd én er is sprake van een aanvankelijk anonieme donor), dan krijgt het kind in principe de achternaam van de meemoeder, tenzij er een gezamenlijke naamskeuze wordt gedaan voor de naam van de biologische moeder. Als de meemoeder haar ouderschap heeft verkregen door erkenning (de ouders zijn niet gehuwd/geregistreerd ofwel er is sprake van een bekende donor), dan krijgt het kind in principe de achternaam van de biologische moeder, tenzij er een gezamenlijke naamkeuze wordt gedaan voor de naam van de meemoeder.
Indien u een gezamenlijke naamskeuze wilt uitbrengen, dan kunt u dat doen bij de Burgerlijke Stand van uw gemeente. Dat kan vóór of bij de aangifte van de geboorte gebeuren. Praktisch gezien is het aan te bevelen om dit vóór de geboorte te regelen, aangezien de biologische moeder in het algemeen niet bij de aangifte van het kind aanwezig kan zijn.
Overigens geldt dat een naamskeuze slechts ten aanzien van het eerste kind kan worden afgelegd. Volgende kinderen zullen dezelfde geslachtsnaam krijgen als het oudste kind, ongeacht wie de biologische moeder van de volgende kinderen is.
